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人间凡人

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谁之过？再审申请书

申请人：龙岩地区外贸公司
被诉人：厦门经济特区大达开发公司

一、案件事实：

1993年5月7日，申请人与被诉人订立一份合作出口协议，规定，双方以CNF汉堡/鹿特丹U.S.D10.23/箱合作出口15个货柜400克蘑菇罐头共23250箱；申请人负责提供代理出口和代理结汇委托书，须向被诉人提供L/G规定的出口单据，发票，并对外商的信誉负责；申请人负责配额，如不能解决配额，造成无法出口，出口后无法结汇，外商无法付款或无能力付款的情况，申请人须负责由此给被诉人造成的一切损失；被诉人应负责如不能按L/G规定的时间内出货，所造成的索赔；申请人应负责不能按时提供单证所造成的索赔；该笔业务所发生的所有费用由被诉人直接支付；收回的全部货款归被诉人所有；被诉人应按0.05元人民币/1美元，支付申请人利润。

1993年5月30日，被诉人将货运抵厦门东渡港交由润天船务公司所属“洪城”轮V9308航次承运，未支付运费却取得注明“运费已付”的全套已装船提单。6月3日，被诉人将提单交给申请人，申请人于6月5日交龙岩中行，该行经审核于6月9日交香港瑞士银行，6月11日，瑞士银行将全套单据转交德国ABN AMRO银行。6月24日，ABN AMRO银行电传瑞士银行：“单据由于下列不符点被拒绝：（1）货代提单；（2）仅有两份证本提单；（3）标纸未注明是装船前签发的。”7月1日，瑞士银行电传龙岩中行转达ABN 行之拒付意见，并告知：“客户要求先行放单，我行确认将于船抵港五天内，根据检验和买方的同意支付贷款。”

由于被诉人未支付运费，润天船务公司也未支付二程船运费，致使原预定的二程船（CONTSHIP ICH 12航次）拒绝承运本案合同项下货物，货物被迫在香港滞留27天，最终导致进口许可证过期后货才运抵目的港。7月22日，汉堡地方法院应德国温启公司申请作出裁定：“暂由法院监管贴有LORADO商标的蘑菇罐头，禁止其投放市场。”

8月11日，瑞士银行电传龙岩中行：“申请人（温启）现拟以118，923美元赎单。”申请人电话询被诉人，因其不同意未接受。

8月26日：德国温启上海办事处函申请人：“（1）提单是货代提单；（2）依德国法律，
若商标未注明是盐水菇，不得销售；(3)船公司至今未收到运费，9月13日，温启（HK）公司电传瑞行“致1993年8月31日，应扣款170，000美元，每增加一天加扣1200美元。9月15日，GAROOWOOD公司电传申请人：“由于15个货柜7月下旬方抵汉堡，而欧共体的蘑菇进口许可证于7月12日失效。”

为避免钱货两空之结局，申请人被迫于1993年9月16日接受余款52，083.45美元。并诉至厦门湖里区法院。

二、判决理由及结果

1、1993年12月25日，厦门市湖里区法院做出（93）厦湖经初字第94号判决认定：“被诉人与润天船公司协商运费待货抵目的港后再从货款中扣除以此取得提单…由于承运人润天公司未按约向二程承运人垫付运费，故致使该批货物直至同年7月底才到达目的港。为此德客户以货物迟延到达及其他各种理由申请法院扣留此批货物…本院认为：原告按L/C规定的时间将货交承运人，取得提单等出口单据交给被告，被告未按协议书规定提供出口单据，且在收到原告提交的各种出口单证后又未加以审核，致使该批货款被外商以单证不符为由予拒付。故造成货款无法回收的主要责任在于被告。…原告未能按协议全面履行亦应承担一定的责任…。判决如下：
（1）被告应支付原告贷款149378美元。
（2）诉讼费原告负担6292元，被告负担12585元。

2、1994年4月1日，厦门市中级法院做出（94）厦经终字第21号判决书认定：本院认为，大达公司依照协议的规定，…在信用证规定的期限内装船起运，并将提单等全部出口单据交给龙岩外贸，依约履行了协议确定的义务。同时，协议约定大达公司保本经营，风险责任由龙岩外贸承担。龙岩外贸依约负有提供、审查单据的义务，却未认真审查致外商以单证不符拒付货款。…龙岩外贸未及时采取有效措施，防止损失扩大，故造成无法收回货款的责任在龙岩外贸。龙岩外贸以大达公司未交纳运费，船期迟延导致外商申请法院扣货造成损失的上诉理由，因润天船公司注明运费已付且实际运至目的港及外贸合同、信用证等均未规定到船日期，故其上诉理由不能成立。…判决如下：驳回上诉、维持原判。本案一、二审诉讼费各18877元均由龙岩外贸承担。

三、申诉的理由及请求

申请人认为：两级法院的判决均任意取舍事实、证据，认为割裂与本案密不可分的事实之间的内在联系，混淆国际贸易中的交货与交货义务之关系，同时上诉审法院严重违反法定诉讼程序，偏袒在本案中有重大过错的当事一方，而判令毫无过错的无辜当事一方承担由于被诉人过错所致损失的全部责任，严重侵犯了申请人的正当合法权益，兹阐述理由如下：

1、二审法院严重违反法定诉讼程序，必然导致判决不公，依法应当再审

查《民诉法》第41条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭”。也即依法只有审判员才有权审理案件。然而，本案自申请人于1994年3月1日上诉以来，合议庭成员从未参与法庭调查和审理活动，1994年3月25日和4月29日庭审活动均是由本案的书记员单独进行，我们迄今从未见过三位合议庭成员。即本案二审实际上是由一名书记员独任审理。遍查我国有关法规，仅有在一审诉讼中适用简易程序时可以由一名审判员独任审理。如此复杂的二审案件却由一名书记员独任审理的法律依据何在？此外，尤值一提的是，本案终审判决实际上是“先判后审”。1994年4月29日进行了第二次庭审，然而我们吃惊地发现，二审判决书早在1994年4月1日便已打印完毕。也即二审法院根本未考虑过申诉人提交的6份补充新证据。根据《民诉法》第179条：“当事人的申请符合下列情形之一的，法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决的；（二）法院违反法定程序，可能影响案件正确判决的”之规定。申请人强烈要求再审本案。

2、两级法院均任意取舍事实、证据，人为割裂事实证据之间的内在联系，必然导致认定事实不清，进而致使判决不公。

一审法院有意不认定：“大达开发公司如果不能按L/C规定的时间内发货，一切责任由大达开发公司负责”；二审法院则故意不采纳有关本案的一系列新证据；例如：申请人在同期卖给同一买主德国温启公司的相同货物使用同一商标，即1993年5月20日装船发往汉堡的五个货柜及1993年5月30日装船发往鹿特丹的11个货柜以盐水菇为原料之蘑菇罐头（证据6—12），温启公司均按期支付货款。申请人于第二次庭审中当庭提交的我国驻德国大使馆之证明（见证据1—4），二审法院判决均只字未提。而恰恰是上述二审法院有意不认定的证据证实了下述几项重要事实：（1）盐水菇改装决非温启拒付之原因，因为同期、同货、同商标、同买主、同地点的另两笔交易均顺利结汇，足以证实盐水菇并非拒付原因；（2）蘑菇罐头必须在限定的时间内凭有效的进口许可证方可进口德国；（3）造成货款损失的真实原因是由于被诉人与润天船务公司的个别人进行不正当私下交易，使其签发提单有瑕疵，致二程船期延误，最终致使进口德国的进口许可证过期。

一审法院毫无根据地认定：“…大达开发公司与润天船务公司协商运费待货抵目的港后再从货款中扣除以此取得提单（提单注明运费已付）”。二审法院有意回避此重要事实仅以“…大达开发公司将货交润天船务公司承运，该公司在提单上注明运费已付”一笔带过。本案争议皆源于此未交运费的“运费已付”提单。因此揭开此提单之谜一切争议均可迎刃而解。

不争的事实是：大达开发公司未支付运费；

不争的事实是：润天船务公司在未收分文的情况下签发了“运费已付”的全套提单；

不争的事实是：温启公司将该份润天船务公司签发的提单视为货代提单并据此拒付。

不争的事实是：由于未付运费，由于润天船务公司未垫付二程船运费，致原预定的二程船拒绝承运本案合同项下之货。

不争的事实是：由于在香港无故滞留货运抵目的港时已超过进口许可证期限，而许可证过期必须补办许可证货方可进口。

造成这一严重后果的始作俑者毫无疑问是大达开发公司。大达公司为中国企业而润天船务公司为香港法人，如果是正常情况是否有可能境外公司仅凭口头约定而对分文未付的高达3万美元的巨额运费出具运费已付的真凭实据？除非大达开发公司与润天船务公司有某种不正当的私下交易，否则绝无此种可能。

一审法院虽然认定：“原告大达开发公司未能按协议全面履行亦应承担一定责任。”然而却判申请人承担几乎百分之百的责任。二审法院则毫无根据地认定：“大达开发公司依约履行了协议确定的义务”，因而干脆令申请人承担百分之百责任。甚至连一审判定应由开发公司承担的1/3之诉讼费也令申请人承担。

此外，二审混淆了交货与交货义务的概念，根据合作协议大达开发公司负有按约交货，支付有关款项的义务。大达开发公司确实按时交付了货物，然而并未及时支付运费，因而并未完成交货义务。正由于大达开发公司未付运费，其取得的提单因签发程序不正常致温启公司借口拒付；正由于大达公司未付运费，致使二程船拒绝承运。如果大达公司按约定预付运费，提单不致被拒付，也不会存在二程船拒绝承运之事，当然本案也无从发生。原审不顾被诉人未全面履行义务之事实，不顾已核实之证据，不顾造成本案损失的真正原因，主观武断地将全部责任归咎于无任何过错的申请人，如果被诉人全面履行了义务仍造成亏损，依协议其有权享受保本之约定，然而本案损失完全是由于被诉人不支付运费所致，理应由被诉人自行承担相应责任。

综上，申请人认为：本案终审判决程序上严重违法，认定事实不情，必然导致判决不公，申请人强烈要求再审本案，纠正这起明显错误的判决。

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小心这家美国公司！！！

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相忘于江湖

[楼主] | Posted: 2006-07-27 16:10

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这是判决书吗？还是什么？

[1 楼] \| Posted: 2006-08-04 21:29

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